EVENTOS EXTRAORDINÁRIOS DEVERIAM DESOBRIGAR O PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR PARTE DAS INCORPORADORAS

Matéria corriqueira julgada nos tribunais se refere ao atraso na entrega de imóveis em construção, em que o promitente comprador celebra um contrato de compra e venda com a incorporadora, sendo que o primeiro se compromete a pagar o preço e a segunda a entregar o bem imóvel.

O contrato estabelece um prazo para a entrega do imóvel pela incorporadora, dispondo que eventos extraordinários podem comprometer a efetiva entrega, hipóteses em que o comprador não teria o direito em perseguir potenciais ressarcimentos por perdas e danos.

Ocorre que não raro, as hipóteses elencadas no contrato são rechaçadas pelos tribunais ao fundamento de que não se referem a eventos extraordinários, o que justificaria o dever de indenizar acaso o bem imóvel não seja entregue no prazo estabelecido no contrato, como se observa nesses julgados:

JUIZADO ESPECIAL. CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. CASO FORTUITO. NÃO OCORRÊNCIA. (…).

1. Caso fortuito é o evento extraordinário e imprevisível que impede o cumprimento de uma obrigação. Nos casos de responsabilidade contratual, esse fato irresistível desobriga a parte prejudicada de cumprir o avençado ou pagar multas decorrentes do atraso.

(…)

(TJ-DF – ACJ: 20120111780303 DF 0178030-68.2012.8.07.0001, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 22/10/2013, 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Data de Publicação: Publicado no DJE : 29/10/2013 . Pág.: 239)

(…) PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. (…). CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. (…).

1. No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a alegada escassez de mão de obra e de insumos utilizados no setor da construção civil, as chuvas e a greve de transporte público não caracterizam caso fortuito ou força maior, porque previsíveis. A Incorporadora-ré, para administrar tais fatos, dispõe do prazo de tolerância de 180 dias para a conclusão da obra.

2. Diante do inadimplemento culposo da Construtora, são devidos lucros cessantes ao comprador a contar do termo final para a entrega do imóvel.

(…)

(TJ-DF – APC: 20140110485183 DF 0011513-05.2014.8.07.0001, Relator: VERA ANDRIGHI, Data de Julgamento: 17/12/2014, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 27/01/2015 . Pág.: 517)

RECURSO ESPECIAL. (…). PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. (…). CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CULPA DE TERCEIRO. NÃO AFASTAMENTO DA RESPONSABILIDADE DO AUTOR DIRETO DO DANO.

(…)

5. O atraso na entrega das unidades ao promitente comprador, para ser considerado caso fortuito ou força maior, deve decorrer de fato inevitável e imprevisível, o que não ocorreu na hipótese em tela. Incorporadora e construtora que não tomaram todas as cautelas necessárias e possíveis para o regular licenciamento ambiental de empreendimento de grande porte em local de notório interesse ambiental.

6. A culpa de terceiro não exime o autor direto do dano do dever jurídico de indenizar, mas tão somente lhe assegura o direito de ação regressiva contra o terceiro que criou a situação determinante do evento lesivo.

(…)

(STJ – REsp: 1328901 RJ 2012/0028072-3, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 06/05/2014, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/05/2014).

Esses excertos esboçam o entendimento de alguns tribunais de que não é qualquer fato que pode desconsiderar a responsabilidade contratual por parte daquele que causou o dano, e mais, mesmo que se comprovasse a ocorrência de um fato justificador para isentar responsabilidade, esse fato não pode ser invocado quando a atividade daquele que causa o dano é da sua essência.

Ou seja, a incorporadora deve prever esses acontecimentos já que sua atividade é intrínseca ao negócio, não se eximindo dos acontecimentos externos que fazem parte da sua essência, o que se denomina fortuito interno da atividade, em que o risco é inerente.

Doutra forma, pandemias são eventos extraordinários, como ressaltado pelo Min. Alexandre de Moraes no MC ACO 0089672-32.2020.1.00.0000 MT (destaque nosso):

(…)

O direito à vida e à saúde aparece como consequência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil. Nesse sentido, a Constituição Federal consagrou, nos artigos 196 e 197, a saúde como direito de todos e dever do Estado, garantindo sua universalidade e igualdade no acesso às ações e aos serviços de saúde.

A gravidade da emergência causada pela pandemia do COVID-19 (Coronavírus) exige das autoridades brasileiras, em todos os níveis de governo, a efetivação concreta da proteção à saúde pública, com a adoção de todas as medidas possíveis para o apoio e a manutenção das atividades do Sistema Único de Saúde.

O desafio que a situação atual coloca à sociedade brasileira e às autoridades públicas é da mais elevada gravidade, e não pode ser minimizado. A pandemia do COVID-19 (Coronavírus) é uma ameaça real e iminente, que irá extenuar a capacidade operacional do sistema público de saúde, com consequências desastrosas para a população, caso não sejam adotadas medidas de efeito imediato.

A alegação do Estado do Mato Grosso de que está impossibilitado de cumprir a obrigação com a União em virtude do atual momento extraordinário e imprevisível relacionado à pandemia do COVID-19 e todas as circunstâncias nele envolvidas é, absolutamente, plausível; está, portanto, presente na hipótese a necessidade de fiel observância ao princípio da razoabilidade, uma vez que, observadas as necessárias proporcionalidade, justiça e adequação da medida pleiteada e a atual situação de pandemia do COVID-19, que demonstra a imperatividade de destinação de recursos públicos para atenuar os graves riscos à saúde em geral, acarretando a necessidade de sua concessão, pois a atuação do Poder Público somente será legítima, se presentes a racionalidade, a prudência, a proporção e, principalmente, nesse momento, a real e efetiva proteção ao direito fundamental à saúde.

(…)

(STF – MC ACO: 3379 MT – MATO GROSSO 0089672-32.2020.1.00.0000, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 06/04/2020, Data de Publicação: DJe-087 13/04/2020)

Ocorre que, mesmo assim, alguns tribunais prolatam decisões favoráveis aos promitentes comprovadores quando as incorporadoras atrasam a entrega do imóvel, mesmo sob alegação de que a escassez de mão de obra e de material de construção são eventos que decorrem da pandemia, o que caracterizaria evento extraordinário.

O TJDFT não levou em conta o senário atual quando proferiu o seguinte acordão (destaque nosso):

APELAÇÃO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. INEXISTÊNCIA. VALOR PAGO. DEVOLUÇÃO INTEGRAL. STATUS QUO ANTE. SÚMULA Nº 543 DO STJ. LUCROS CESSANTES. BASE DE CÁLCULO. VALORES EFETIVAMENTE PAGOS PELOS ADQUIRENTES. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. TERMO INICIAL. CITAÇÃO.

1. A falta de produtos ou de trabalhadores e os trâmites para expedição do habite-se não caracterizam caso fortuito ou força maior por se tratar de situação previsível no ramo da construção civil, inapta a justificar a extrapolação do prazo de tolerância de 180 dias estabelecido em contrato para a entrega do imóvel. Hipótese que configura tão somente fortuito interno, que não afasta a responsabilidade da construtora pela mora. Precedentes

2. A rescisão do contrato por culpa exclusiva das vendedoras (construtoras/incorporadoras) acarreta o retorno das partes ao status quo ante a contratação e a devolução integral de todos os valores pagos pelo consumidor, sem qualquer retenção, em parcela única, conforme determina o enunciado da Súmula nº 543 do STJ.

3. Diante da mora injustificada por parte da construtora, é cabível a aplicação de multa indenizatória, que deve ser fixada com base no valor efetivamente pago pelos consumidores

(…)

5. No atual contexto econômico nacional e mundial, juros de 1% ao mês são usurários e incompatíveis com qualquer conceito de Economia Aplicada ao Direito. Por essa razão, o mais prudente, tendo em conta, inclusive, o atual contexto econômico do país, em pleno enfrentamento da pandemia da Covid-19, é adotar a regra geral e aplicar os juros legais, nos termos do art. 406 do Código Civil:

6. Nos termos do art. 405 do Código Civil, os juros de mora incidem desde a citação.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJ-DF 07040890320178070020 DF 0704089-03.2017.8.07.0020, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, Data de Julgamento: 24/06/2020, 8ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 06/07/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Esse julgado é emblemático porque descaracteriza o evento extraordinário que poderia respaldar a entrega do imóvel além do prazo pactuado, mas reconhece a calamidade quando da aplicação dos juros.

Essa decisão não é isolada, sendo acompanhada por outros tribunais, como o excerto abaixo:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – PAGAMENTO DE ALUGUEIS – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – REQUISITOS PRESENTES.

Nos termos do art. 300, do CPC a tutela antecipada de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco para o resultado útil do processo. Demonstrado dos autos o atraso injustificado na entrega do imóvel pela construtora, bem assim, a dificuldade eventual que passa o consumidor diante de dificuldade econômica para continuar o pagamento de aluguel de imóvel em que reside consubstanciado na redução de ganhos em sua atividade comercial, pelos transtornos ocasionados pela pandemia de COVID-19, é de rigor a concessão de antecipação de tutela cautelar de urgência para determinar que custeie os alugueis por um período de 05 (cinco) meses.

(TJ-MG – AI: 10000200535128001 MG, Relator: José Augusto Lourenço dos Santos, Data de Julgamento: 27/07/0020, Data de Publicação: 03/08/2020)

Nesse julgado, a condenação da construtora se deu de forma antecipada ao ser obrigada a arcar com os valores a título de aluguel do promitente comprador em decorrência do atraso na entrega do imóvel. Vários outros julgados seguem essa mesma linha, em que o brocardo “o vento que venta cá , venta lá”, paralelo com a hermenêutica jurídica segundo o qual Ubi eadem ratio ibi idem jus (onde houver o mesmo fundamento haverá́ o mesmo direito) e Ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio (onde há a mesma razão de ser, deve prevalecer a mesma razão de decidir), não são aplicados.

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