FATO GERADOR DO ITBI E AS PRÁTICAS CARTORÁRIAS

O Imposto sobre transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição, conhecido pela sigla ITBI, cuja competência para sua instituição fica a cargo do ente municipal, tem previsão nos arts. 35 a 42 da Lei de n. 5.172/66 (CTN) e art. 156, II da Constituição Federal (CF) de 1988.

Da literalidade do art. 35 do CTN, o Estado seria o ente responsável pela sua instituição, previsão que perdurou até a CF/88, ocasião em que o referido tributo foi bipartido, cabendo aos municípios a responsabilidade por instituir o referido imposto, no caso de operações estabelecidas entre vivos, que comporte a incidência do gravame, e aos Estados a incidência do ITCMD, quando a transmissão se der causa mortis.

O ITBI, para a identificação do fato gerador, e, consequentemente, sua cobrança, exige um exímio conhecimento em direito civil, em especial os Títulos II e III da Lei de n. 1.046/02 (CC), quando institutos como: transmissão, bens imóveis, direitos reais, cessão de direitos…; encontram-se presentes na definição.

Sem aprofundamento dos institutos que são necessários para a cobrança do tributo em sua totalidade, o que nos interessa nesse ensaio é o elemento temporal, ou seja, o exato momento da transmissão do património de uma pessoa para outra, sendo que, é nesse momento que o imposto incide, logo, pode ser cobrado.

Diante dessa exigência, necessário colacionar o art. 1.245 do CC, que estabelece o momento em que o ato da transferência da propriedade se concretiza:

(…)

Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

§ 1 Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.

§ 2 Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel.

(…).

Pelo dispositivo, o fato gerador do ITBI ocorre com a transferência efetiva da propriedade ou do domínio útil, na conformidade da Lei Civil, com o registro no cartório imobiliário. (RMS 10.650/DF, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, 2ª T., julgado em 16.06.2000).

Pela leitura conjugada do CTN com o CC, parece bastante claro o momento em que se considera como efetivada a transmissão da propriedade, porém, algumas leis municipais têm estendido esse entendimento, forçando o judiciário a decidir sobre esses casos.

Apenas como exemplo, pela relevância e profundidade da decisão, o TJDFT, na ADI de n. 2007.00.2.008203-7, tendo como requerente o PGJDFT, julgou que vários dispositivos da Lei Distrital de n. 3.830/06, que dispõe sobre o ITBI, eram inconstitucionais, dentre eles, destacam-se os §2º e §3º, I, do art. 2º, que prescreviam:

(…)

Art. 1º Esta Lei dispõe quanto ao Imposto sobre a Transmissão “Inter Vivos” de Bens Imóveis e Direitos a eles Relativos – ITBI, com base no art. 147 e no inciso II do art. 156 da Constituição da República Federativa do Brasil.

Art. 2º O Imposto sobre a Transmissão “Inter Vivos” de Bens Imóveis e Direitos a eles Relativos – ITBI incide sobre:

(…)

§ 2º Considera-se ocorrido o fato gerador do ITBI na data do instrumento ou ato que servir de título à transmissão ou cessão referidas neste artigo.

§ 3º Estão compreendidos na incidência do Imposto:

I – a compra e venda;

(…).

Pelo dispositivo questionado, o fato gerador se daria, dentre outras hipóteses, pelo instrumento contratual de compra e venda de imóvel devidamente acordado entre as partes, por si só, não havendo a necessidade de registro do título translativo junto ao cartório imobiliário.

O assunto é deveras espinhoso, tanto que, na decisão, o Relator retrata que: “A questão de estabelecer qual o momento em que se considera ocorrido o fato gerador do imposto de transmissão de bens imóveis (ITBI) é um agudo e tormentoso problema enfrentado pelo operador do direito”.

Em argumentos contrapostos, colaciona entendimento doutrinário da lavra de FRANCISO RAMOS MANGIERE, que, em sua obra: “ITBI IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS” – entende que o registro junto ao cartório de imóveis, do instrumento translativo, “(…) não passa de mera formalidade que apenas exaure um negócio jurídico já perfeito e acabado”, acrescentando que “Por isso mesmo, em se considerando que o ITBI só incide no momento da transmissão jurídica da propriedade imóvel, devemos reconhecer que é possível tributar o contrato de compra e venda, porquanto é nesse ato que, de fato e de direito, o negócio é realizado”.

Não se deixa de reconhecer a lógica argumentativa desse entendimento, porém, a Lei é claro ao estabelecer que a transmissão da propriedade imobiliária só se dá com o registro junto ao cartório competente.

Em decisão vetusta, o STF, por meio do AI-AgR603309/MG, de Relatoria do Min. Eros Grau, já se pronunciou sobre o assunto, cuja parte da ementa foi assim publicada: “(…). 2. A celebração de contrato de compromisso de compra e venda não gera obrigação ao pagamento do ITBI.”; mais recente , o STJ, por meio do REsp n. 863.893, Relatoria do Min. Francisco Falcão, assentou o entendimento de que: “(…). I. O fato gerador do ITBI só se aperfeiçoa com o registro da transmissão do bem imóvel.”.

Ou seja, não pairam dúvidas sobre o momento em que se considera transmitida a propriedade imobiliária, porém, alguns cartórios de títulos e documentos insistem e cobrar o tributo no ato do registro do contrato particular de compra e venda de imóveis.

Em 2018, uma caso chegou à 6ª Vara da Fazenda Pública do DF (Proc. 0704588-56.2018.8.07.0018), em que a as partes autoras da ação informaram que recolheram o ITBI no momento do registro da escritura pública de compra e venda. Posteriormente levaram o instrumento contratual para registro junto ao cartório de imóveis, acompanhado da guia de recolhimento do imposto. Ocorre que o cartório de imóveis identificou que foram utilizados documentos falsos para compor a procuração, recusando-se ao registro.

No fundamental o Juízo consignou que:

(…).

No caso concreto, depreende-se dos autos que a pretensão de cobrança do ITBI tem como fundamento suposta celebração de negócio jurídico de compra e venda entre a parte autora e (…), representada por procuração, (…). No entanto, nota-se dos documentos acostados aos autos a aparente ocorrência de fraude perpetrada por terceiros, e, por esta razão, referido acordo não foi objeto de registro no Cartório Imobiliário.

Decerto, o fato gerador do Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, conforme reiterada jurisprudência, consubstancia-se na transmissão do bem imóvel, mais especificamente “ocorre com o registro da transferência da propriedade no cartório imobiliário, em conformidade com a lei civil” (STJ. 2a T., REsp 771.781/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, jun/07).

(…).

Como explanou o relator na decisão suso colacionada, o assunto é tormentoso, mas já se encontra pacificado nos tribunais, porém, na prática, alguns cartórios de registro de documentos, amparados por legislação local, insistem em cobrar o ITBI em momento que não concretiza o fato gerador, atitude que pode acarretar inconvenientes.

Deixe um comentário