ISSQN SOBRE COMISSÃO DE CORRETAGEM NAS NEGOCIAÇÕES IMOBILIÁRIAS


O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), cuja competência para instituir é do Município (art. 156, III da CF/88), tem seu regramento estabelecido pela Lei Complementar (LC) n. 116/03.

Cumprindo mandamento constitucional (art. 146, III da CF/88), o art. 1oda referida LC n. 116/03 estabelece que o fato gerador do imposto é a prestação de serviços constantes na lista anexa à LC, sendo que o item 10.05 elenca hipótese em que o serviço de corretagem ou intermediação de bens móveis ou imóveis é fato gerador do tributo.

Ocorre que a norma tributária não define o que pode ser entendido como serviço de corretagem, nem poderia, já que o art. 109 do Código Tributário Nacional (CTN) estabelece que:

(…)

Art. 109 – Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos de formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.

 (…)

Dispositivo analisado por Ruy Nogueira, asseverando que “… quando as categorias de Direito Privado estejam apenas referidas na lei tributária, o intérprete há de ingressar no Direito Privado para bem compreendê-las, porque neste caso elas continuam sendo institutos, conceitos e formas de puro Direito Privado…” (NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributário. 14. Ed. São Paulo: Saraiva, 1995).

Um conceito do que pode ser entendido por serviço de corretagem é extraído do dicionário jurídico de Maria Helena Diniz, como sendo uma convenção pela qual uma pessoa, sem qualquer relação de dependência, obriga-se, mediante remuneração, a obter para outrem um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas, ou a fornecer-lhe as informações necessárias para a celebração do contrato (DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. São Paulo: Saraiva, 2010).

Normativamente, o instituto da corretagem é um contrato assessório, delineado nos arts. 722 a 729 da Lei n. 10.406/02 (Código Civil), cujos dispositivos de interesse prescrevem:

(…)

Art. 722 – Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas.

(…)

Art. 724 – A remuneração do corretor, se não estiver fixada em lei, nem ajustada entre as partes, será arbitrada segundo a natureza do negócio e os usos locais.

Art. 725 – A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes.

Da análise dos dispositivos, depreende-se que a intermediação do negócio de compra e venda de imóvel deve ser realizada por profissional devidamente capacitado para tanto, registrado, inclusive, junto ao Conselho respectivo.

A profissão de corretor de imóveis é regida pela Lei 6.530/78, regulamentada pelo Decreto n. 81.871/78, cuja competência do profissional é a de exercer a intermediação na compra, venda, permuta e locação de imóveis, podendo, ainda, opinar quanto à comercialização imobiliária – art. 3oda Lei n. 6.530/78.

Assim, a atividade consiste em intermediar transações imobiliárias, objeto do presente artigo, podendo ser exercida por pessoa natural, denominada Corretor de Imóveis.

Sem adentrar na análise de quem, efetivamente, contrata o corretor de imóveis, se a construtora/incorporadora ou o promitente comprador, essa atividade profissional pode ser identificada, na prática, da seguinte forma.

Um potencial comprador, interessando em adquirir um imóvel específico, dirige-se ao standde vendas da respectiva construtora/incorporadora responsável pelo empreendimento imobiliário.

No interior do stand encontram-se os corretores de imóveis, profissionais habilitados a fornecer as informações necessárias sobre o empreendimento e concretizar o negócio.

Ocorre que esses profissionais, em que pese entenderem do negócio, estarem dentro de um stand de vendas identificado com o nome da incorporadora/construtora, e em alguns casos, vestirem a camisa da empresa, literalmente, não são empregados da incorporadora/construtora. São profissionais autônomos, prestando serviço sem vinculo empregatício.

Esse fato pode ser identificado quando o comprador desembolsa os pagamentos para concretizar o negócio. São realizados pagamentos de forma segregada, sendo um diretamente ao corretor, a titulo de comissão de corretagem pelo serviço de intermediação. Assim, um comprador desembolsa uma importância em dinheiro diretamente para o corretor de imóveis pelo serviço prestado por este.

Esse fato enquadra-se como uma luva no que está posto na LC n. 116/03, cujos artigos de interesse prescrevem:

Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(…)

Art. 5º Contribuinte é o prestador do serviço.

(…)

A literalidade do art. 1º não paira dúvida, o serviço prestado pelo corretor de imóveis é fato gerador do ISSQN, em que pese opiniões doutrinárias em sentido contrário, entendendo que não se trata de uma prestação de serviço em seu aspecto técnico, mas atividade.

Entendimento não condizente como o que determina, inclusive, a Lei n. 6.530/78, ao estabelecer (destaque não previsto no texto original):

(…)

Art 16. Compete ao Conselho Federal:

(…);

VI – elaborar contrato padrão para os serviços de corretagemde imóveis, de observância obrigatória pelos inscritos;

(…).

Art 17. Compete aos Conselhos Regionais:

(…)

IV – homologar, obedecidas as peculiaridades locais, tabelas de preços de serviços de corretagempara uso dos inscritos, elaboradas e aprovadas pelos sindicatos respectivos;

(…).

Superada essa celeuma, identifica-se que o serviço desempenhado pelo corretor de imóveis enquadra-se no item 10.05 da lista anexa à LC n. 116/03, assim disposto:

10.05 – Agenciamento, corretagem ou intermediação de bens móveis ou imóveis, não abrangidos em outros itens ou subitens, inclusive aqueles realizados no âmbito de Bolsas de Mercadorias e Futuros, por quaisquer meios.

Agora resta saber se o corretor de imóveis pode ser enquadrado como contribuinte do imposto (art. 5º da LC n. 116/03) ou se existe alguma hipótese de responsabilidade tributária (art. 6º da LC n. 116/03).

Contribuinte é a pessoa natural ou jurídica que tem uma relação direta com a situação constitutiva do fato gerador – art. 121, I do CTN.

Já o responsável é aquela pessoa que, sem se revestir na condição de contribuinte, assume o ônus, decorrente de disposição expressa em Lei, de proceder com a retenção e recolhimento do tributo em nome do contribuinte – art. 121, II do CTN.

Ocorre que essa reponsabilidade tributária não pode ser atribuída a qualquer terceiro, ônus que só pode ser imposto por Lei, de forma expressa, como determina o art. 128 do CTN (sem destaque no texto original):

Art. 128 – Sem prejuízo do disposto neste Capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinteou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

Então, pode-se pensar que o comprador de um imóvel, que paga um valor ao corretor de imóveis a título de comissão de corretagem pelo serviço prestado, pode ser responsável tributário, sendo-lhe exigido que, no ato do pagamento, retenha parte do valor a título de ISSQN para ser recolhido ao Município.

Esta não parece ser a melhor exegese, já que não existe previsão legal em determinar que uma pessoa natural processa com a retenção do ISSQN quando do pagamento da comissão de corretagem pelo serviço prestado pelo corretor de imóveis, profissional autônomo.

Além disso, alguns Municípios estabelecem que fica desobrigada a retenção do ISSQN quando o serviço for prestado por profissional autônomo, como exemplo citamos a Lei 13.701/03 de São Paulo, em seu art. 10 e o Decreto n. 25.508/05 do Distrito Federal, em seu art. 8º, que prescrevem, respectivamente:

(…)

Art. 10. Sem prejuízo do disposto no artigo 7o, os responsáveis tributários ficam desobrigados da retenção e do pagamento do Imposto, em relação aos serviços tomados ou intermediados, quando o prestador de serviços:

I – for profissional autônomo;

(…).

Art. 8º Fica atribuída a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto cujo local da prestação do serviço situe-se no Distrito Federal, àqueles a seguir discriminados, vinculados ao fato gerador na condição de contratante, fonte pagadora ou intermediário:

(…);

§ 1º A retenção do imposto prevista neste artigo e na Lei Complementar federal nº 116, de 31 de julho de 2003, não se aplica quando os serviços forem prestados por profissional autônomo e sociedades uniprofissionais inscritos no CF/DF. 

(…).

Porém, na condição de contribuinte do ISSQN, o Município pode exigir que o corretor de imóveis, profissional autônomo, realize a inscrição municipal e processa com o recolhimento do ISSQN sobre os serviços prestados.

No Distrito Federal, por exemplo, existe previsão expressa nesse sentido, nestes termos (sem destaque no texto original):

(…)

Art. 61. Entende-se por profissional autônomo, para os efeitos deste Regulamento, a pessoa física que execute pessoalmente serviço sem vínculo empregatício, com o auxílio de, no máximo, dois empregados, habilitados ou não ao exercício da profissão, sendo:

(…).

Art. 62. O imposto anualmente devido sobre a prestação de serviços profissionais corresponde a:

(…).

b) profissional que exerça atividade de adestrador, agente, animador, árbitro, artista, atleta, avaliador, cantor, cenógrafo, comissário, corretor, dançarino, decorador, desenhista, despachante, detetive, disc-jóquei, esteticista, fotógrafo, guarda-costa, guia de turismo, instrutor, intermediário, intérprete, investigador, leiloeiro, locutor, mágico, manequim, massagista, mediador, mestre-de-obras, maître, mestre de cerimônias, modelo, músico, perito, professor, programador, promotor de vendas, propagandista, repórter, representante, roteirista, segurança e tradutor.

(…).

Em São Paulo, existe previsão correlata no Decreto n. 53.151/12, nestes termos (sem destaque no texto original):

(…).

Art. 50. Os intermediários de estabelecimentos comerciais ou industriais, inclusive corretoresou agenciadores de pedidos, que, sem relação de emprego com os referidos estabelecimentos, atuem de maneira estável e em caráter profissional, têm o Imposto calculado sobre sua receita bruta, ainda que:

I – aufiram unicamente comissão ou outra retribuição, previamente estabelecida, sobre o preço ou a quantidade de mercadorias vendidas ou entregues por seu intermédio;

(…);

(…).

Assim, em que pese não ser a prática vivenciada, os corretores de imóveis podem ser chamados a recolher o ISSQN sobre os ganhos que auferem a título de comissão de corretagem em decorrência dos serviços prestado, sem olvidar que tais serviços são objeto, também, do imposto sobre a renda.